中央政府推出《中華人民共和國國歌法》（下稱《國歌法》）後，香港特區政府展開《國歌法》本地立法，並公布《國歌條例草案》建議內容（下稱「國歌建議」）。香港記者協會認為，「國歌建議」存在灰色地帶，未有釐清傳媒登載侮辱國歌行為時的法律責任，亦未給予應有的保障和免責 。

更重要的是，「國歌建議」並不符合《基本法》第三十九條第二款的規定，即限制表達自由須符合《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）第十九條的嚴格規定。此外，「國歌建議」中的罰則比內地《國歌法》更為嚴苛。

綜上，本會憂慮「國歌建議」一旦落實將產生寒蟬效應，令公眾表達自由受損，故此反對現有草案建議。

傳媒缺乏保障

本會非常關注「國歌建議」未有因應香港情況，給予媒體應有的保障，亦未有列明任何免責條款，保障傳媒在登載可能違法行為時不被檢控。

本會留意到「國歌建議」第十五條列明，「任何人公開及故意篡改國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或以其他方式侮辱國歌，即屬犯罪，一經定罪，可處第五級罰款及監禁三年」，當中用上「任何人」、「以其他方式侮辱國歌」字眼，是針對作出特定侮辱國歌行為的個人。但是「國歌建議」未有明確提及傳媒機構轉載播放相關行為的片段、聲帶，或以其他方式傳播相關行為，是否符合「以其他方式侮辱國歌」的定義，及是否同樣負有法律責任。

在現行法例下，除了一些法律明令不能報導的內容，傳媒主要有誹謗或淫褻兩條紅線，而這兩方面歷年已有大量的案例，提供不少準則可供參考。所謂貶損或侮辱國歌則無先例可援，當傳媒無法準確評估一個報道是否會觸犯法例時，將會盡量避免登載任何改動或演譯國歌的內容，產生寒蟬效應，公眾表達自由空間勢將大為收窄。

《國歌條例草案》不符合《基本法》第三十九條規定

《公民權利和政治權利國際公約》第十九條保護民眾表達意見的自由，該《公約》於70年代末已在香港生效。同時，為保障特區居民的權利和自由，《基本法》第三十九條第一款訂明，《公約》適用於香港的規定，在1997年後繼續有效，並通過特區法律予以實施；該條文第二款訂明，任何限制人權和自由的措施，須符合《公約》的要求。

而《公約》第十九條第三款訂明，限制表達自由必須滿足三個條件:

1) 必須經法律規定；

2) 其目的有認受性，並只限於第十九條第三款所羅列的，即

        a) 為了尊重他人的名譽或權利；或

b) 為保障國家安全、公共秩序、公共衛生或道德（聯合國官方譯作風化）；

3) 有關的限制措施是必需和適度的。

聯合國人權委員會曾於2011年發布《公約》總論第三十四號，詳細解釋和規範第十九條第三款的限制措施，包括措施不能危及自由本身，且僅屬例外，更不能把權利和限制的重要性本末倒置；而採取的限制措施對表達自由的損害應盡量減至最低，即限制不能過多、罰則不應嚴苛。人權委員會尤其關注禁止對國旗和相關象徵不敬的做法，能否符合第十九條第三款的嚴格規定。

根據這些準則，本會認為將內地《國歌法》大部份內容，以本地立法的方式在香港實施，與《基本法》第三十九條第二款規定不符。

首先，在港引入《國歌條例》是要貫徹內地《國歌法》目的，即「維護國歌的尊嚴、國家的尊嚴、中華民族的尊嚴和全體中國人民的尊嚴」。然而為維護這些尊嚴而立法，並不符合《公約》第十九條第三款所包含的目的。其次，根據「國歌建議」，對國歌不敬的民眾將會被刑事檢控，並面對最高懲罰監禁三年，此等限制表達自由的罰則既非必需，亦超出適度範圍。根據國際公認標準，只有在某些行為會對他人構成嚴重損害，當局方可立法禁止並把有關行為刑事化，而非為避免執政當局尷尬而立法限制表達自由。

香港建議中的罰則全國最嚴

內地《國歌法》明文禁止若干侮辱國歌的行為。該法第八條規定：「國歌不得用於或者變相用於商標、商業廣告，不得在私人喪事活動等不適宜的場合使用，不得作為公共場所的背景音樂等。」但條文未提及後果或罰則。在《國歌法》中只有第十五條附有罰則：「在公共場合，故意篡改國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌的，由公安機關處以警告或者十五日以下拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」

據此，《刑法》第二九九條作出相應修訂，新條文為「在公共場合，故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗、國徽的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。」

換言之，根據《刑法》，民眾如侮辱國歌，最高可被判監3年，但此刑罰僅限情節嚴重的侮辱國歌行為，條例雖未明言何謂嚴重行為，但應是類比焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏國旗或國徽的行為。

綜上，內地《國歌法》旨在規範全國民眾尊重國歌以維護國家尊嚴，禁絕被視為對國歌不敬或侮辱國歌的行為。對違反禁令者的處理則視乎行為和情節，嚴重者經法院審理可判監最多3年；情節不嚴重者可不經法院，由公安直接處理，最多拘留15天，但亦可能以警告處理；至於在不合適場合使用國歌，或將國歌作為公共場所背景音樂等，雖仍屬違法，但《國歌法》並未列出罰則。

本港的「國歌建議」，範圍雖較內地有所收窄，然而部分限制行為，例如何謂貶損，定義依舊含糊，且罰則比《國歌法》更嚴苛。討論文件指參考《國旗及國徽條例》，「國歌建議」第十五條規定：「任何人公開及故意篡改國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或以其他方式侮辱國歌，即屬犯罪，一經定罪，可處第5級罰款及監禁3年。」這條文並未有參照內地《刑法》第二九九條的規定，區分不同程度的侮辱國歌行為，即不屬情節嚴重者只由公安警告或處以15天以下拘留。

換言之，將來若有人在香港侮辱國歌並不會被當局警告，而是被檢控，一經定罪，判罰可能比在內地更重。

內地《國歌法》第八條列出一些遭禁止但不算侮辱國歌的行為，並未附有罰則。香港「國歌建議」則列明：

「(1) 國歌不得用於

        (a) 商標或商業廣告；

        (b) 私人喪事活動；

        (c) 公眾場所的背景音樂；或

        (d) 行政長官規定限制或禁止使用的場合。

(2) 任何人違反上述規定，即屬犯罪，一經定罪 ——

        (a) 就第(1)(a)的罪行，可處第5級罰款；及

        (b) 就第(1)(b)或(c)或(d)款的罪行，可處第2級罰款。」 （第5級罰款是指港幣50,000元，而第2級罰款是指港幣5,000港元。）

以私人喪事活動為例，一旦建議中的《國歌條例》生效後，香港的執法人員可以向喪禮中擅自播放國歌的人發告票，經法庭審訊後處以罰款。而內地《國歌法》在處理同類輕微侮辱國歌行為時，涉事人也只會被警告。同屬特區的澳門就國旗、國徽、國歌的使用和保護進行本地立法時，就亦略去國歌不得於私人喪事活動使用的規定。因此，香港特區對國歌的相關規管可以說是全國中最嚴苛的。

香港記者協會

2018年6月19日